综合 来源：仲博士的法律自留地 2020-07-08 09:51:47
最近在家零散地读了一些学术著作。今早读了市场监管总局董红霞处长翻译的《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，其作者为英国人Simon Bishop和Mike Walker(英国竞争与市场管理局首席经济学家)。在本书的第二章“有效竞争”部分，特别提到“在区分竞争行为消除的合法及不合法理由时，我们必须认识到危害竞争者和危害竞争之间的区别。…诚如欧洲法院总法律顾问雅各布斯所言：‘请不要忽略第102条的目的是为了防止竞争扭曲，特别是捍卫消费者的利益而不是保护某些竞争者的地位’。”
对于反垄断法研习者来说，上句话非常熟悉，我们可能已经在多数场合听闻此语，甚至可谓“奉为圭臬”。书中对这句话进行了一些解释，有一定的道理。“整个竞争过程包含着企业之间为取得优势地位而进行的争斗，这必然对竞争者造成伤害。但这并不意味着市场就一定没有有效竞争。某种商业行为，必然说独家供应合同的签订，增加了别的企业与该企业竞争的难度，但这并不意味着竞争秩序受到了损害。”
可是今天读到，我感觉这句话会不会是经济学家的惯性说法，其似是而非的表述并不符合法学的严谨定义，不应当不加区分地在法学研究、司法判例中概括引用，而是应当进行更加精细化地阐述和区分方为相对真理。表述人在讲这句话的时候，有没有想过损害竞争和竞争者如何能否泾渭分明地进行区分?竞争是一种状态，看不见摸不着，竞争者却是实在的存在。公平竞争的市场，其前提是该市场内仍然存在着一定数量的竞争者。
我觉得应该这么理解，损害竞争必然会损害市场中的竞争者。而损害个别竞争者则未必会造成损害市场有效竞争的结果。而且，在大多数的情况下，垄断者哪有损害市场竞争的远大目标和宏观远景，其垄断行为的出发点和效果均体现在单个或多个竞争者身上。
同时，带着这样的问题我检索了一下，发现国内外都有研究人员关注到这一问题，并进行了研究。
吴宏伟、谭袁在《北方法学》2013年第4期发表了《保护竞争而不保护竞争者?——对主流反垄断法观点的审视》一文。带着我的问题，认真学习了该文，颇有收获。
该文的内容摘要很好地反映了作者的观点：“‘保护竞争而不是竞争者’被奉为反垄断法的原则。受此影响，我国反垄断法的宗旨中并不包括保护竞争者。‘保护竞争而不是竞争者’被误读，通过将其还原到原始文本之中、联系上下文来考察其真正含义后，并不能得出“不保护竞争者”的结论。从反垄断法的价值体系来看，“保护竞争者”和“保护竞争”属于不同层次的价值目标，二者并不矛盾。“保护竞争而不是竞争者”最初在审理企业并购案件中提出，即便在经营者集中制度中适用，也不能任意扩展到反垄断法的其他制度，因为从垄断协议和滥用市场支配地位制度来看，对“竞争者”的保护是其必然要求。”
作者在文中第一段对这种思想的来源、现状与危害也做了较好的总结：
在诠释反垄断法的价值目标时，“保护竞争而不是竞争者”被奉为圭臬。该原则滥觞于美国最高法院的判决，传入中国以后被学者们广为传播，进而成为理论界、实务界都崇尚的信念。①它明确了反垄断法将“竞争”这一新的客体作为自己保护的对象，在一国反垄断法实施初期，该原则对于培育竞争文化将起到巨大的作用。然而，无论是国外学者还是国内学者，对于该原则的理解都存在断章取义之嫌，仅从字面意义上对该原则进行解读，而未洞察其背后所蕴含的真正的反垄断法价值目标。脱离了具体的语境，“保护竞争而不是竞争者”被解读为两个部分，即反垄断法保护的是“竞争”，而不是“竞争者”。这俨然将对“竞争”的保护和对“竞争者”的保护视作两个不能相容的价值目标。这种人为割裂的后果是在培育“保护竞争”这一竞争文化的同时，也传播了“不保护竞争者”的竞争思想。“理论一经掌握群众，也会变成物质力量”，②同样，错误的理论一旦掌握群众，就会产生巨大的破坏力量。对于尚处于初始阶段的中国反垄断法实践来说，尤为需要有正确的理论来指导。因此，从理论上来对“保护竞争而不是竞争者”这一“深入人心”的原则进行重新审视就显得尤为紧迫。笔者以此为中心展开研究，以期纠正理论界及实务界对该“原则”的一些误读。
文中分析了这句话产生的语境：
还原联邦最高法院第一次提出的“保护竞争而不是竞争者”的真实含义是：法院保护竞争，但不会为了保护大企业而禁止那些有利于增强市场竞争或者不会对市场竞争格局造成不利影响的合并，如小企业之间的合并即属此类，在这种情形下，法院是不会保护竞争者的——严格说来，此处的竞争者是指大企业。如认为是不保护所有的企业，则是对联邦最高法院的一种误读。
文中还分析了保护竞争与保护竞争者之间的关系：
“保护竞争”是一种抽象意义上的法律价值目标的表达，而“保护竞争者”则是法律价值在具体层面上的体现。这二者之间并非处于矛盾的两极，正如公平与效率，尽管二者存在一定的冲突，但都能够在法律的价值中寻找到自己相应的空间。
主张“不保护竞争者”，显然是从绝对保护个人权利的一个极端滑向了另一个极端。反垄断法的价值不仅在于其对抽象的“良好的竞争秩序”的构建，也在于对具体的利益相关者的保护。与消费者利益、社会公共利益相比，竞争者的利益更为直接地受到侵害，仅仅通过构建“良好的竞争秩序”来实现对竞争者的间接保护不仅无法达到有效保护的目的，反而会最终损害“良好的竞争秩序”这一目标的实现，因为任何抽象层面的法益目标，都需要众多的具体法益目标来予以支撑，最终都是通过对具体的权利主体的保护、对具体的义务主体施加强制力这种方式来实现的。
竞争者受到反垄断法保护的原则应该是：
Brunswick案具有深远的意义，之后，“原告是否遭受了‘垄断损害’这一问题几乎在每一个私人反垄断诉讼案件中——除了那种显而易见的横向价格限制争议——都要被谈及，尤其表现在经营者集中、纵向限制竞争以及竞争者提起的诉讼中”。在该案中确定了一个极为重要的标准，那就是竞争者只有确实是因垄断行为而遭受损害时，才会获得法律的保护，在正常的竞争中的利益减损，将被视为是符合商业本质的。同时，这也说明，那些遭受垄断损害的竞争者将得到切实的保护。
最终，通过分析，作者得出结论：
反垄断法的价值目标可以分为不同的层次，第一层次即为保护消费者、竞争者等相关主体的合法权益，第二层次为维护自由、有序的竞争秩序，最高层次为实现公平、正义、自由等抽象层面的法的一般价值。高层级价值目标需要通过低层级价值目标的实现来得以实现，“保护竞争者”和“保护竞争”是不同层级的两个价值目标，二者并非水火不相容，而是在绝大多数情况下都能够同时实现。反垄断法是由不同制度组成的，“保护竞争而不是竞争者”是在企业并购案例中提出的，即便联邦最高法院的真实意思也是“不保护竞争者”，即便“保护竞争而不是竞争者”能够在经营者集中制度内成为原则，但在垄断协议制度、滥用市场支配地位制度之中，对竞争者的保护无疑是一个重要的任务，也即，将“保护竞争而不是竞争者”扩延至垄断协议和滥用市场支配地位制度中是不合理的，将其引申为反垄断法的原则，则更是一种谬误。“竞争”只是一种秩序，这种秩序的维护，需要对具体的权利人的合法权益进行有力地保护才能真正得以实现。
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